DERECHO POR CONSENSO

La filosofía, para Robert Alexy, consiste en el razonamiento acerca del razonamiento, y brinda el siguiente concepto de la filosofía: es la reflexión sistemática y general sobre lo que existe, lo que debe hacerse o es bueno y cómo es posible el conocimiento de estas cosas. Así, en el propio concepto encontramos las ramas propias de la filosofía: 1) Ontología: lo que existe; 2) Ética: lo que debe hacerse o es bueno; y 3) Epistemología: cómo justificar el conocimiento de lo que existe y es bueno.

Entonces, si la naturaleza de la filosofía consiste en dar respuestas a las interrogantes de las tres dimensiones enunciadas, la filosofía del derecho es la misma reflexión pero sobre su objeto específico que es el derecho, por tanto se trata de una reflexión sistemática y general sobre el fenómeno jurídico; cuya naturaleza es resolver los mismos problemas de la filosofía general pero aplicados al ámbito jurídico, que pueden traducirse en:

1) ¿En qué clase de entidades consiste el derecho? ¿Cómo se conectan esas entidades para formar la entidad global “derecho”?. Este es el problema concerniente al concepto de norma y sistema normativo.

2) Dimensión real o fáctica del derecho, entendida como el área del positivismo jurídico en el que se determina por la expedición autoritativa y la eficacia social de la norma o sistema normativo.

3) Dimensión ideal o crítica del derecho, concerniente a la corrección o legitimidad del derecho cuyo principal tema es la relación entre derecho y moral.

Tanto la dimensión real como ideal constituyen la naturaleza dual del derecho, en este sentido la conformación del derecho implica la existencia de una dimensión técnica y crítica, es decir, una dimensión que clarifique conceptos, explique la estructura del sistema jurídico y de la argumentación; en contraposición a una dimensión crítica que tiende a perfeccionar el derecho positivo mediante la crítica filosófica, a la que Alexy denomina, pretensión de corrección. Luego entonces, Alexy propone la construcción del derecho desde la consideración primaria de la moral, es decir, positivar los valores reconocidos como importantes dentro de una “sociedad” y rechazar un derecho impuesto sin justificación de su existencia, es decir, que no vincule a la moral.